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Questa la sintesi del pensiero del Tar Lazio nella sentenza n. 7305 del 18 giugno 2021.

La sentenza del Tar Lazio del 18 Giugno 2021 torna sinteticamente a trattare del vincolo di aggiudicazione, ossia quella clausola che, in presenza di più lotti, assicura a tutti la possibilità di parteciparvi ma limita il numero massimo di lotti che possono essere aggiudicati ad uno stesso soggetto.

E bene, a mente dell’art. 51 D.lgs. 50/2016 trattasi di facoltà ma non di obbligo, e su questo il Tar Lazio del 18 giugno si affila al consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa che ha più volte ribadito che si tratta di una mera facoltà (Consiglio di Stato 2881/2020, 3682/2020 e 4361/2020 ).
Infatti è sufficiente richiamare il disposto d. lgs. n. 50 del 2016, che all’art. 51 contempla due disposizioni, una prescrittiva e l’altra facoltativa. La prima, relativa ai lotti, prescrive che “1. Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali …in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. ….. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese” (comma 1); la seconda facultizza le stazioni appaltanti a “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare”.

Ebbene, quanto alla prima, il Consiglio di Stato osserva che sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie e derogabile, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata.

Inoltre è necessario evidenziare che la legge configura il cd vincolo di aggiudicazione quale mera facoltà (le stazione appaltanti “possono”, recita il comma 3 dell’art. 51 ), sicchè non si comprende per quali motivi e in che misura l’ omessa previsione possa automaticamente condurre ad una illegittimità dinanzi al giudice amministrativo.
Da quanto sopra se ne deduce che il divieto di doppia partecipazione alla singola gara non si riferisce alle procedure suddivise in lotti, a meno che non esista una specifica previsione da parte delle stazioni appaltanti.

L’argomento risulta poi completato dall’ulteriore previsione dell’art. 48, comma 7, D.lgs. 50/2016 che prevede il divieto di doppia partecipazione alla singola gara, ma ciò non è riferibile alle gara con suddivisione in lotti; infatti nel caso in esame al Tar in commento il Disciplinare prevedeva espressamente il divieto per il concorrente che partecipava al singolo lotto in raggruppamento di essere presente anche in forma individuale, mentre la partecipazione a più lotti in ma forma diversa era espressamente ammessa dal Disciplinare di gara.
Quindi soggiunge il Tar che un imprenditore può partecipare a Raggruppamenti di imprese diversamente composti a distinti lotti ed in realtà gli RTI sono stati formati in diversa composizione al fine di poter eseguire le prestazioni che sono parzialmente diverse in ciascun lotto. Ogni operatore economico, pertanto, ha assunto l’esecuzione delle prestazioni di cui si compone l’appalto del relativo lotto e per il quale è risultato in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti.

Normativa citata: articoli 48 e 51 Codice degli Appalti.
Giurisprudenza citata: Tar Lazio Roma n.7305/2021 e Consiglio di stato 2881/2020.

A cura dell’Avv. Aldo Lucarelli
Studio Legale Oggi